如何认定多人共同实施不法侵害及防卫行为

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”上述规定虽明确了多人共同实施不法侵害的情形，但是在司法实践中，究竟如何认定针对多人共同实施不法侵害的防卫行为没有统一标准。

　　一、如何理解多人共同实施不法侵害

　　根据我国刑法对正当防卫的规定以及刑法理论界对不法侵害问题的研究，再结合《指导意见》的规定，我们认为，要准确认定多人共同实施不法侵害，至少要从以下几个方面来理解：

　　1.多人性

　　共同实施不法侵害的多人由直接实施不法侵害的人（以下简称直接侵害人）和共同实施不法侵害的人（以下简称共同侵害人）组成。这里的多人是指两人以上，基本模式表现为一个直接侵害人加至少一个共同侵害人。直接侵害人是不法侵害产生的最直接起因者、推动者及实施者，是不法侵害行为得以进行的核心人物，支配着不法侵害的产生、推进和结束，而共同侵害人主要围绕着直接侵害人实施不法侵害行为，从分工的不同，可以表现为共同的直接实施者，也可以表现为教唆者、帮助者。

　　2.现场性

　　在现场共同实施。对于共同侵害人进行防卫，共同侵害人必须在案发现场，且在案发现场共同实施了不法侵害。因此，对于不在现场的共同侵害人不能实行防卫行为。这里所指的案发现场，不仅包括多人共同实施不法侵害的现场，还包括与多人共同实施不法侵害具有紧密联系的延伸现场，要特别注意多人共同实施不法侵害行为在时间上的连续性和空间上的连贯性，案发现场的延伸要与不法侵害的持续性保持因果关系。

　　3.共同性

　　共同实施了不法侵害。第一，共同实施的意思联络。直接侵害人与共同侵害人之间存在意思联络，且认识到所实施的行为性质以及该行为可能导致的后果，存在相互认识、相互期待的关系。在共同实施不法侵害行为中，明知直接侵害人将要实施不法侵害是认识因素的重要内容，其共同实施的故意具有双重性，共同侵害人一方面必须知道他人在实行不法侵害，另一方面知道自己的行为会给他人的实行提供便利或者心理支持，能使他人行为更容易实行。第二，共同实施的行为表示。在上述意思联络的基础上，直接侵害人与共同侵害人形成了在功能上的分工、合作关系，各自分担了实现不法侵害所必要的行为，对不法侵害的推进作出了必要的行为表示，参与共同实施的行为推进，使不法侵害更容易发生。这种行为表示既包括为实施共同不法侵害提供方便、创造有利条件、排除障碍、阻碍他人离开等，也包括为侵害人出主意、制定侵害方案、撑腰打气等。

　　4.因果性

　　共同实施后导致不法侵害正在进行。共同侵害人对直接侵害人的行为具有一定程度上物理或者心理的因果性影响，即共同侵害人的行为对于侵害行为与侵害结果的发生具有一定的原因力，共同导致不法侵害行为正在进行之中。具体而言，一方面共同侵害人对直接侵害人的侵害行为具有促进性。共同侵害人通过直接侵害人的侵害行为间接地侵害了他人的合法权益，共同侵害人是通过诱使、促成、支配了直接侵害人造成侵害他人。更为重要的是，共同侵害人对侵害结果即不法侵害正在进行具有原因力。不法侵害结果是直接侵害人和共同侵害人共同造成的，当共同侵害人的行为从物理上或者心理上促进、强化了不法侵害时，才能成为共同侵害。物理因果性主要表现为是不法侵害的紧迫性程度加重、时间提前、危险增大等；心理因果性主要是指强化直接侵害人不法侵害的决意、促使直接侵害人安心实施不法侵害等。

　　综上所述，我们认为，多人共同实施不法侵害要具备多人性、现场性、共同性和因果性等特点，多人性要求两人以上的直接侵害人和共同侵害人组成；现场性要求不仅包括多人共同实施不法侵害的现场，还包括与多人共同实施不法侵害具有紧密联系的延伸现场；共同性要求具有共同实施的意思联络和共同实施的行为表示；因果性要求共同侵害人的行为对于侵害行为与侵害结果的发生具有一定的原因力，共同导致不法侵害行为正在进行之中。

　　二、如何认定针对多人共同实施不法侵害的防卫行为

　　根据《指导意见》规定，对于多人共同实施不法侵害的，针对直接实施不法侵害的人进行防卫，要符合我国刑法关于正当防卫相关规定，但针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫的情形，还需要特别注意以下几点：

　　1.从适用意图来看

　　防卫人应能认识到防卫行为是针对多人共同不法侵害所为，而且从防卫意图上应为保全合法权益，并能通过防卫行为制止多人的共同不法侵害。

　　2.从防卫对象来看

　　不法侵害人的范围包括在现场共同实施不法侵害的人，当然，考虑到正当防卫的正当性和目的性，对共同侵害人的防卫要限定在能制止不法侵害的范围内。具体而言，根据共同侵害人的具体分工，第一种情形是共同侵害人亲自实施了不法侵害行为，其间与直接侵害人均系直接实施不法侵害行为，因此，防卫人可以对其中的任何一个人实施防卫行为。第二种情形是共同侵害人系教唆者，这种情形下，教唆行为虽然是一种不法行为，但仅教唆行为本身不能直接产生损害国家、社会、个人利益的后果，即教唆行为的开始并不表明损害国家、社会、个人利益的不法侵害的开始。

　　另外，对于已经将教唆行为实施完毕、被教唆人已开始实施被教唆的不法侵害行为的教唆人而言，教唆者本人的不法行为已经结束，对教唆者实施防卫也不能起到制止被教唆人不法侵害行为的作用。因此，教唆者不能成为防卫对象。第三种情形是共同侵害人系帮助者，对帮助者在不法侵害现场并正在帮助实施不法侵害的，可以对其实施防卫行为，对帮助者实行防卫行为可以有效地制止被帮助者的不法侵害行为，有效消除帮助行为的原因力作用，降低直接侵害人不法侵害的危险性，达到保护合法权益的目的。

　　3.从防卫时间来看

　　要求整体上共同不法侵害的紧迫性已经开始，尚未结束。已经开始要求直接实施不法侵害人之一的行为已经着手实施，并威胁到合法权益的紧迫性。若共同侵害人的行为已着手实施，直接侵害人的行为尚未着手，在合法权益受侵害的紧迫性尚未形成时，不能认定共同不法侵害的紧迫性已经开始。尚未结束要求共同不法侵害的紧迫性从整体上看尚未结束，而非某一不法侵害人行为的结束。正如最高人民法院指导案例144号张那木拉正当防卫案，裁判要点明确，“对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫”。

　　4.从防卫限度来看

　　对多人共同实施不法侵害的防卫适用要求没有明显超过必要限度造成严重损害，其防卫限度应在足以制止不法侵害的基础上，与共同侵害行为的力度相当。对多人共同实施不法侵害的防卫行为明显超过必要限度造成严重损害，整体评价为防卫过当。

　　因此，针对多人共同实施不法侵害进行防卫时，在适用意图上要认识到防卫行为是针对多人共同不法侵害所为，并能通过防卫行为制止多人的共同不法侵害；防卫对象上考虑到正当防卫的正当性和目的性，对共同侵害人的防卫要限定在能制止不法侵害的范围内，具体要根据共同侵害人的具体分工区别对待；防卫时间上要求整体上共同不法侵害的紧迫性已经开始，尚未结束；防卫限度上应在足以制止不法侵害的基础上，与共同侵害行为的力度相当。

　　（作者单位：浙江省台州市中级人民法院）